近些年，因為被訴專利侵權(quán)，不得不面對巨額賠償?shù)挠兄粌鼋Y(jié)賬戶的有之，上市申請程序被推遲中止的有之，自行撤回的亦有之，一時專利侵權(quán)之訴凜然成了諸多企業(yè)的“達摩克利斯之劍”，隨時會帶來巨大風(fēng)險甚至是滅頂之災(zāi)。
因此，建立并完善自身知識產(chǎn)權(quán)管理制度并有效防范可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險，妥善應(yīng)對專利侵權(quán)之訴成為企業(yè)必須解決的課題。
那么，在遇到專利侵權(quán)之訴時，被訴侵權(quán)方有哪些應(yīng)對呢？
不侵權(quán)抗辯，即是主張被訴技術(shù)方案沒有落入涉案專利保護范圍之內(nèi)。具體來說，有兩種情況，一是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求中記載的一項或一項以上技術(shù)特征；二是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求中對應(yīng)技術(shù)特征相比，有一項或者一項以上的技術(shù)特征既不相同也不等同。因此，如果在收到侵權(quán)訴訟指控后的第一要務(wù)是：判斷起訴書被指控的侵權(quán)產(chǎn)品/方法（工藝）與涉案專利權(quán)利要求是否相同進行比對，尋找到區(qū)別即成功了一半。
專利法第45條 自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。專利法第47條 宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。
正是有了專利法第45條賦予的無效宣告請求的權(quán)利和第47條對宣告無效的專利權(quán)的效力，才使得在侵權(quán)之訴時，每一個被訴侵權(quán)的個人或企業(yè)都能提起無效宣告程序，去審視涉案專利權(quán)是否穩(wěn)定。一個不穩(wěn)定的專利權(quán)一旦被宣告無效并生效后，專利權(quán)自始即不存在，侵權(quán)也就無從談起。
專利法第62條 在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。現(xiàn)有技術(shù)抗辯的目的不在于否定原告專利的新穎性，也不在于評價原告專利保護范圍的大小，也與原告專利權(quán)的效力或禁止權(quán)的大小無關(guān)，其目的是在被告使用現(xiàn)有技術(shù)的自由在侵權(quán)訴訟中得以簡便及時地實現(xiàn)。
因此，現(xiàn)有技術(shù)抗辯并不是對抗對抗原告專利的有效性，而在于證明行為的合法性，免除侵權(quán)責(zé)任，恢復(fù)使用現(xiàn)有技術(shù)的自由。
這一免責(zé)條款的主要目的之一在于保護交易安全。從有利于市場流通的角度看，要求所有銷售者及使用者對于其所銷售及使用的產(chǎn)品均具有技術(shù)上的認(rèn)知，必然會導(dǎo)致對整個商品流通秩序造成巨大影響，顯然既不合理又不可行。據(jù)此，在一定情況下免除賠償責(zé)任，以從根本上保證交易安全。
然而這一免責(zé)條款的適用以侵權(quán)為前提。銷售者或者使用者不僅需要證明其產(chǎn)品的來源，同時還需證明這一來源的合法性，后者才是這一免責(zé)條款的關(guān)鍵。而對于制造商而言，由于其是產(chǎn)品的直接來源，是產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)的最初來源，因此相比于流通環(huán)節(jié)末端的銷售者或者使用者有著更高的注意義務(wù)，很可能并不適用該條款。
創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略下，中國上下技術(shù)創(chuàng)新層出不窮，重復(fù)研發(fā)、同步研發(fā)現(xiàn)象比較普遍，特別是社會關(guān)注熱度較高的技術(shù)，全世界同步研發(fā)的主體大有人在，而根據(jù)“專利先申請制原則”，只保護最先提出專利申請并獲得授權(quán)的主體，對于在先研發(fā)但怠于申請專利保護的主體仍舊存在侵權(quán)風(fēng)險。專利法第69條 在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。
由于先用權(quán)抗辯對于被控侵權(quán)人而言，證據(jù)要求比較苛刻，并且即使勝訴法律又同時要求其繼續(xù)實施該項技術(shù)的范圍較窄，被忽視的可能性較大，但是積極利用先用權(quán)抗辯不失為一項增大成功率的關(guān)鍵策略。
當(dāng)然，除了上述五大常見應(yīng)對策略外，翻開專利法，還有諸多抗辯策略，我們暫且不做贅述。通常遇到專利被訴侵權(quán)的情況時，或?qū)⒚媾R巨額的賠償，甚至關(guān)乎企業(yè)的生死存亡，企業(yè)經(jīng)營者難免慌亂。
